上市公司涉訴風(fēng)險(xiǎn)上升，董監(jiān)高履職責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)增加，因此上市公司投保董責(zé)險(xiǎn)的比例不斷攀升。但董責(zé)險(xiǎn)只是分散風(fēng)險(xiǎn)、對(duì)抗風(fēng)險(xiǎn)的一種手段，既不是萬(wàn)能險(xiǎn)，更不是萬(wàn)靈藥。

全國(guó)首例投保機(jī)構(gòu)代位追償董監(jiān)高案正式裁定。

2月20日，上海金融法院發(fā)布消息稱，裁定準(zhǔn)予原告中證中小投資者服務(wù)中心有限責(zé)任公司(下稱“投服中心”)代表上海大智慧股份有限公司(下稱“大智慧公司”)訴公司董監(jiān)高張某虹等四被告損害公司利益責(zé)任糾紛一案撤訴。

據(jù)悉，該案是全國(guó)首例由投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)根據(jù)證券法第94條新規(guī)提起的股東派生訴訟，也是上市公司因證券欺詐被判令承擔(dān)民事賠償責(zé)任后，全國(guó)首例由投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)代位提起的向公司董監(jiān)高追償?shù)陌讣?/p>

因被告張某虹(公司控股股東，時(shí)任公司董事長(zhǎng)兼總經(jīng)理)已全額向上市公司賠償訴請(qǐng)損失，原告投服中心以全部訴訟請(qǐng)求均已實(shí)現(xiàn)為由，申請(qǐng)撤回起訴。同日，該案關(guān)聯(lián)訴訟即大智慧公司訴董監(jiān)高追償案當(dāng)庭順利調(diào)解，兩案大智慧公司將獲控股股東3.35億元全額賠償。

可以說(shuō)，此案的巨額賠償進(jìn)一步彰顯了董監(jiān)高責(zé)任保險(xiǎn)(下稱“董責(zé)險(xiǎn)”)的重要性。自2020年以來(lái)，在新證券法與相關(guān)司法實(shí)踐的共同推動(dòng)下，A股上市公司通過(guò)購(gòu)買(mǎi)董責(zé)險(xiǎn)以轉(zhuǎn)移證券民事賠償責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)的數(shù)量日益上升。2021年董責(zé)險(xiǎn)投保公司數(shù)同比增超200%，2022年這一數(shù)字繼續(xù)保持較快增速，同比增長(zhǎng)36%。

代位追償3.35億

大智慧公司系A(chǔ)股上市公司，因2013年年度報(bào)告存在虛增利潤(rùn)等信息披露違法行為，于2016年7月受到中國(guó)證監(jiān)會(huì)行政處罰，一并被處罰的還包括張某虹等時(shí)任董監(jiān)高共14人及承擔(dān)年報(bào)審計(jì)工作的立信會(huì)計(jì)師事務(wù)所等。

此后，數(shù)千名投資者陸續(xù)以該虛假陳述行為造成其投資損失為由，對(duì)大智慧公司及相關(guān)責(zé)任人提起證券虛假陳述責(zé)任糾紛訴訟。截至2023年2月16日，大智慧公司已根據(jù)生效民事判決向投資者支付賠償款共計(jì)3.35億元。

投服中心作為中國(guó)證監(jiān)會(huì)依法設(shè)立的投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)，持有大智慧公司100股股票。2021年4月3日，投服中心向大智慧公司發(fā)送《股東質(zhì)詢建議函》，建議公司向相關(guān)責(zé)任人追償，但大智慧公司未采取相應(yīng)措施。投服中心遂依據(jù)公司法第151條及證券法新增第94條的規(guī)定，于2021年9月8日以股東身份代表大智慧公司向上海金融法院提起股東派生訴訟。

2021年11月18日，大智慧公司作為原告，以張某虹、王某、王某紅、洪某、郭某莉?yàn)楸桓嫣崞鹆戆冈V訟，請(qǐng)求五被告支付其在證券虛假陳述責(zé)任糾紛系列案件中向投資者支付的民事賠償款約3.25億元，后變更訴請(qǐng)為3.35億元。

據(jù)悉，2019年修訂的證券法第94條規(guī)定，投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)可以為公司的利益以自己的名義向人民法院提起訴訟，持股比例和持股期限不受公司法有關(guān)“連續(xù)180日以上單獨(dú)或合計(jì)持有公司1%以上股份”規(guī)定的限制。這條新規(guī)為投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)提起股東派生訴訟提供了有力的法律保障。

兩案審判長(zhǎng)、上海金融法院副院長(zhǎng)林曉鎳表示，近年來(lái)，上市公司因證券欺詐被訴向投資者承擔(dān)民事賠償責(zé)任的案件大幅增多，但上市公司在履行賠償責(zé)任后向董監(jiān)高追償?shù)陌讣胁欢嘁?jiàn)。在資本市場(chǎng)全面實(shí)行注冊(cè)制改革的背景下，投服中心提起的這起全國(guó)首例股東派生訴訟案件以及關(guān)聯(lián)追償案件對(duì)于壓實(shí)相關(guān)主體責(zé)任具有重要的示范意義。

“《關(guān)于依法從嚴(yán)打擊證券違法活動(dòng)的意見(jiàn)》明確提出，要堅(jiān)持‘零容忍’要求，加大對(duì)發(fā)行人控股股東、實(shí)際控制人、董監(jiān)高等有關(guān)責(zé)任人證券違法行為的追責(zé)力度。兩案的審理成功促使控股股東向公司全額賠償損失，起到了震懾‘關(guān)鍵少數(shù)’的積極效果，有效地維護(hù)了中小投資者的合法權(quán)益。”林曉鎳表示。

董責(zé)險(xiǎn)投保率攀升

2020年3月1日起正式實(shí)施的新證券法確立了有中國(guó)特色的證券集體訴訟制度，大幅提高了A股上市公司及其董監(jiān)高群體面臨的訴訟風(fēng)險(xiǎn)，而瑞幸咖啡、康美藥業(yè)等案件的司法實(shí)踐，更是將董監(jiān)高的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)演繹到現(xiàn)實(shí)中，給市場(chǎng)好好“上了一課”。上市公司涉訴風(fēng)險(xiǎn)上升，董監(jiān)高履職責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)增加，通過(guò)購(gòu)買(mǎi)董責(zé)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)敞口，成為國(guó)內(nèi)外資本市場(chǎng)解決上述問(wèn)題的通行做法。

董責(zé)險(xiǎn)，全稱為董事、監(jiān)事及高管責(zé)任保險(xiǎn)，是以董事及高級(jí)管理人員對(duì)公司及第三人承擔(dān)民事賠償責(zé)任為保險(xiǎn)標(biāo)的的一種職業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)，也是全球上市公司治理的一個(gè)重要組成部分。

近三年來(lái)，A股上市公司投保董責(zé)險(xiǎn)的比例不斷攀升，董責(zé)險(xiǎn)已成為很多上市公司風(fēng)險(xiǎn)管理的必備工具之一。上海市建緯律師事務(wù)所保險(xiǎn)業(yè)務(wù)團(tuán)隊(duì)最新發(fā)布的《中國(guó)上市公司董責(zé)險(xiǎn)市場(chǎng)報(bào)告(2023)》(下稱“報(bào)告”)顯示，2022年共有337家A股上市公司發(fā)布購(gòu)買(mǎi)董責(zé)險(xiǎn)的公告，同比上升36%。

根據(jù)報(bào)告，2022年購(gòu)買(mǎi)董責(zé)險(xiǎn)的上市公司中，民企占據(jù)多數(shù)，比例高達(dá)78%，中外合資(含港澳臺(tái)與境內(nèi)合資)占比10%，國(guó)企占比5%，外商投資(包括港澳臺(tái)投資)占比7%。

“這與2020年之前國(guó)企與外資企業(yè)是購(gòu)買(mǎi)董責(zé)險(xiǎn)的主力軍相比，發(fā)生了明顯的變化。”上海市建緯律師事務(wù)所高級(jí)顧問(wèn)、律師王民分析稱，“這主要是因?yàn)槊駹I(yíng)企業(yè)中的董監(jiān)高人群大部分是職業(yè)經(jīng)理人，在其個(gè)人面臨的法律責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)顯著上升后，開(kāi)始日益重視董責(zé)險(xiǎn)的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移功能，這一點(diǎn)與更加重視董責(zé)險(xiǎn)公司治理功能的國(guó)企明顯不同。”

中國(guó)CFO百人論壇理事、高級(jí)經(jīng)濟(jì)師鄧之東指出，監(jiān)管部門(mén)對(duì)上市公司及董監(jiān)高的監(jiān)管力度持續(xù)加強(qiáng)，對(duì)上市公司的治理和信息披露也提出了更高要求，加大對(duì)上市公司違規(guī)處罰和投資者保護(hù)力度，與此同時(shí)投資者的維權(quán)意識(shí)及方式也日益提升。這些因素都使得上市公司及其董監(jiān)高在經(jīng)營(yíng)管理中將承擔(dān)更大的責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)，面臨的訴訟風(fēng)險(xiǎn)持續(xù)上升，投保董責(zé)險(xiǎn)成為上市公司管理層規(guī)避履職風(fēng)險(xiǎn)的熱門(mén)選擇。

“公司管理者的風(fēng)險(xiǎn)容忍度是影響企業(yè)創(chuàng)新的重要因素，合理運(yùn)用董責(zé)險(xiǎn)有利于保障公司管理者合法利益，促進(jìn)管理層銳意進(jìn)取，保持公司創(chuàng)新發(fā)展。同時(shí)，引入保險(xiǎn)公司外部監(jiān)督，也有利于優(yōu)化上市公司的經(jīng)營(yíng)管理與合規(guī)。”鄧之東表示。

并非“萬(wàn)能護(hù)身符”

據(jù)光大證券非銀團(tuán)隊(duì)測(cè)算，在A股上市公司中，我國(guó)董責(zé)險(xiǎn)若能在2030年達(dá)到85%的覆蓋率水平，則2021年至2030年董責(zé)險(xiǎn)保費(fèi)共計(jì)可收入76.2億元。

盡管市場(chǎng)前景廣闊，但值得注意的是，董責(zé)險(xiǎn)并非萬(wàn)能。上海瀛泰(臨港新片區(qū))律師事務(wù)所主任翁冠星告訴記者，通常情況下，故意行為(包括財(cái)務(wù)造假、招股說(shuō)明書(shū)虛假陳述、職務(wù)侵占或者違反競(jìng)業(yè)禁止等行為)所引起的損害賠償責(zé)任，并不包含在董責(zé)險(xiǎn)中。

與此同時(shí)，董責(zé)險(xiǎn)的落地也面臨諸多困難。“投保義務(wù)人主體不明確，即應(yīng)該由誰(shuí)來(lái)投保，董監(jiān)高自己還是上市公司為董監(jiān)高投保，保費(fèi)誰(shuí)出？另一方面，在英美等國(guó)家，董事賠償險(xiǎn)的普及與極端高額的董事責(zé)任損害賠償相關(guān)聯(lián)，而國(guó)內(nèi)上市公司和董監(jiān)高的賠償金額相對(duì)較小，使得董監(jiān)高沒(méi)有動(dòng)力去購(gòu)買(mǎi)高額保險(xiǎn)。”翁冠星稱。

“董責(zé)險(xiǎn)既不是萬(wàn)能險(xiǎn)，更不是萬(wàn)靈藥。”獨(dú)立國(guó)際策略研究員陳佳認(rèn)為，短期來(lái)看，董責(zé)險(xiǎn)因其靈活的場(chǎng)景適應(yīng)性和日益凸顯的戰(zhàn)略重要性必將成為未來(lái)市場(chǎng)各方爭(zhēng)相配備的產(chǎn)品。但董責(zé)險(xiǎn)表面上解決的是企業(yè)高管層在治理層面發(fā)生的各種問(wèn)題，本質(zhì)上則是整個(gè)市場(chǎng)與企業(yè)在公司戰(zhàn)略執(zhí)行與個(gè)人職業(yè)發(fā)展層面深層次矛盾的體現(xiàn)，它的發(fā)生有著深刻的社會(huì)組織與個(gè)人選擇的內(nèi)在沖突源頭。

“如果不從源頭治理，將企業(yè)合規(guī)發(fā)展與個(gè)人依法作為有機(jī)融合起來(lái)，那么一旦個(gè)人利益與組織利益出現(xiàn)沖突、企業(yè)利益與國(guó)家利益存在取舍，發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)事件就往往成為必然。”陳佳強(qiáng)調(diào)，董責(zé)險(xiǎn)相比中國(guó)過(guò)去金融機(jī)構(gòu)的治理模式來(lái)說(shuō)是一種系統(tǒng)性改進(jìn)，但把資本市場(chǎng)治理亂象、合規(guī)經(jīng)營(yíng)、依法治理以及建立可持續(xù)機(jī)制實(shí)現(xiàn)高質(zhì)量發(fā)展的歷史責(zé)任壓在董責(zé)險(xiǎn)身上是不現(xiàn)實(shí)、不合理的，需要對(duì)其進(jìn)行配套機(jī)制設(shè)計(jì)，才能令其發(fā)揮出最大效能。

北京市京師律師事務(wù)所律師張立文也認(rèn)為，目前來(lái)看，董責(zé)險(xiǎn)是上市公司治理發(fā)展和高級(jí)管理人制度成熟的趨勢(shì)。但是作為一種保險(xiǎn)，董責(zé)險(xiǎn)本質(zhì)上是分散風(fēng)險(xiǎn)、對(duì)抗風(fēng)險(xiǎn)的一種手段，它既無(wú)法消除風(fēng)險(xiǎn)，也不能保證帶來(lái)收益，所以還需要各公司在實(shí)踐中根據(jù)各自的制度設(shè)置自主選擇。