新證券法的實施以及相關(guān)司法實踐的變化，特別是新證券法確立的“中國式證券集體訴訟制度”大幅提高了A股上市公司及其董監(jiān)高的訴訟風(fēng)險，再次證明了訴訟風(fēng)險與董責(zé)險需求的正相關(guān)關(guān)系。

隨著康美藥業(yè)案一審判決出爐，董責(zé)險再度被熱議！

值得一提的是，自去年3月新證券法實施以來，A股上市公司因為訴訟風(fēng)險的上升，主動購買董責(zé)險的比例越來越高。

記者從業(yè)內(nèi)拿到的一組數(shù)據(jù)顯示，2002年至2019年，投保董責(zé)險的A股上市公司總共不到400家，2020年單年新增投保公司高達170家，關(guān)注度和投保數(shù)量均增長明顯。2021年董責(zé)險火爆依舊，截至11月19日，投保公司已增加至216家，保費預(yù)算總計約8000萬元。

上海市建緯律師事務(wù)所高級顧問王民博士表示，隨著最近包括康美藥業(yè)在內(nèi)的證券特別代表人訴訟在司法實踐上落地，上市公司及其董監(jiān)高面臨的法律責(zé)任風(fēng)險已從法條變成落地的巨額賠償判決，并預(yù)計今年董責(zé)險投保率或提升至15%-20%。

康美藥業(yè)董監(jiān)高承擔(dān)天價賠款

11月12日，“康美藥業(yè)虛假陳述民事訴訟案”一審判決出爐，共計52037名投資者最終獲賠24.59億元，賠款涉及19名上市公司高管、董事、監(jiān)事、會計師事務(wù)所及其相關(guān)人員，需承擔(dān)5%-100%不等的連帶賠償責(zé)任。

此案是新證券法確立中國特色證券特別代表人訴訟制度后的首個案件，是迄今為止法院審理的原告人數(shù)最多、賠償金額最高的上市公司虛假陳述民事賠償案件。

公開信息暫未透露康美藥業(yè)是否購買董責(zé)險。如果其之前有購買董責(zé)險，那么，本次法院要求康美藥業(yè)及其實控人、董監(jiān)高承擔(dān)的賠償責(zé)任是否屬于董責(zé)險的承保范圍？

王民指出，首先需要確定董責(zé)險的被保險人范圍。董責(zé)險的被保險人包括被保險公司與被保險個人。被保險公司通常為保險單載明的法人實體，而被保險個人通常包括在保險期間前或保險期間內(nèi)擔(dān)任被保險公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員(包括總經(jīng)理、副總經(jīng)理、董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員)以及雇員的自然人，但僅以其以前述職務(wù)身份行事時為限。本案中被判承擔(dān)賠償責(zé)任的康美藥業(yè)可屬于“被保險公司”，而其他被判承擔(dān)賠償責(zé)任的個人包括康美藥業(yè)多位董事、監(jiān)事與高級管理人員，他們可屬于“被保險個人”。

因為董責(zé)險的被保險人眾多，所以既要區(qū)分公司責(zé)任與個人責(zé)任，還要注意多個被保險人個人之間的責(zé)任可分性(Severability)問題，這一點在適用董責(zé)險中的“故意行為或不誠實行為除外責(zé)任”(Conduct Exclusion)時尤其重要。

為了保護董監(jiān)高的保障利益，董責(zé)險條款通常會約定如下三種情形下確定的故意行為或不誠實行為保險人才能拒賠：(1)證監(jiān)會處罰決定，(2)終局司法裁決，(3)被保險人書面自認(rèn)。

王民認(rèn)為，本案中法院已經(jīng)確認(rèn)了康美藥業(yè)與部分董監(jiān)高的故意行為事實，在一審判決生效后，董責(zé)險保險人可以依約對其拒賠。

值得注意的是，承擔(dān)部分連帶賠償責(zé)任的13名相關(guān)責(zé)任人員中，5名獨立董事合計被判承擔(dān)民事賠償連帶責(zé)任高達3.69億元。

針對獨立董事責(zé)任認(rèn)定及判決，北京浩博法律咨詢服務(wù)有限公司及險律科技(北京)有限公司創(chuàng)始人崔春霞指出，外部獨立董事制度是為了保護中小投資者的利益而設(shè)立的制度。因此，公司法規(guī)定董事負(fù)有忠誠義務(wù)和勤勉職責(zé)，為了保護中小投資者的利益，獨立董事也負(fù)有勤勉職責(zé)。

“獨立董事參加股東大會，在相關(guān)審計報告或財務(wù)報告上簽字，是對公司經(jīng)營行為的背書。如果獨立董事沒有盡到勤勉職責(zé)，只是象征性簽字，而不對簽字的內(nèi)容進行嚴(yán)格審查把關(guān)，對投資者造成誤導(dǎo)，自然存在過錯，造成損失就需要賠償。”崔春霞強調(diào)。

今年投保率或提升至20%

記者了解到，董責(zé)險并非一項新險種，自2002年進入中國至今已19年。但由于之前國內(nèi)上市公司投保意識一直不高，董責(zé)險仍屬小眾險種。相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，歐美上市公司董責(zé)險投保率達90%以上。但A股上市公司的投保率偏低，所占比例僅為個位數(shù)。直至2020年，新證券法的實施和瑞幸咖啡財務(wù)造假事件等多重因素推動，董責(zé)險才突然火了起來。

記者從業(yè)內(nèi)拿到的一組數(shù)據(jù)顯示，2002年至2019年，投保董責(zé)險的A股上市公司總共不到400家，2020年單年新增投保公司高達170家。

2021年1月以來，多家A股公司陸續(xù)發(fā)布擬為公司高管投保董責(zé)險的議案公告。截至11月19日，投保董責(zé)險的公司已有216家，保費預(yù)算總計約8000萬元，單均保費37萬元。

各家公司投保的保額和保費支出方面也差異較大。在今年投保的216家公司中，近六成公司的投保保額集中在5000萬元至1億元，也有極少部分公司保額低于3000萬元。六成以上公司的保費支出在30萬元至80萬元。

2020年以來的趨勢顯示，投保董責(zé)險的A股上市公司類型已發(fā)生較大改變；一是從多地上市公司到A股上市公司的大趨勢；二是民企、高新技術(shù)企業(yè)需求高增；三是IPO企業(yè)需求不斷增長。四是央企統(tǒng)保趨勢明顯。

對于近兩年來董責(zé)險投保率的提升，王民指出，這主要是因為新證券法的實施以及相關(guān)司法實踐的變化，特別是新證券法確立的“中國式證券集體訴訟制度”大幅提高了A股上市公司及其董監(jiān)高的訴訟風(fēng)險，再次證明了訴訟風(fēng)險與董責(zé)險需求的正相關(guān)關(guān)系。

崔春霞預(yù)測，影響重大的康美藥業(yè)案第一次判決董事及獨立董事對投資者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，使獨立董事群體突然意識到投保保險的必要，必然會推動董責(zé)險的快速發(fā)展。

王民預(yù)計，到今年年底，A股上市公司中董責(zé)險投保率可能會逼近20%，而去年董責(zé)險投保率僅在10%左右。

對保險公司來說，董責(zé)險投保需求大增既是機遇，也是挑戰(zhàn)。王民告訴記者，目前市場上通行的董責(zé)險條款主要是從歐美市場借鑒而來，其保單結(jié)構(gòu)與條款措辭比較符合歐美市場法律環(huán)境，因此對于國內(nèi)A股上市公司而言，理解復(fù)雜的董責(zé)險條款非常困難，保險人和保險經(jīng)紀(jì)人解釋起來也比較費勁。“目前僅極少數(shù)國內(nèi)保險公司已經(jīng)開發(fā)了符合A股市場的董責(zé)險條款”。

王民同時指出，如果上市公司購買了招股說明書保險與董責(zé)險，如何在被保險人個人、被保險公司以及其他責(zé)任人之間就賠償責(zé)任進行分?jǐn)?，使保險人能夠按照董責(zé)險的保單約定承擔(dān)保險責(zé)任，已經(jīng)成為董責(zé)險保險人需要面對的重大難題。

“我國應(yīng)當(dāng)借鑒發(fā)達國家成熟的保險實踐，妥善地處理董責(zé)險的分?jǐn)倖栴}。”王民認(rèn)為，在具體保單設(shè)計中，需要重點考慮兩個方面：第一，在保單中明確分?jǐn)偟幕驹瓌t；第二，規(guī)定分?jǐn)偘l(fā)生爭議時的解決方式。